שני פסקי דין אשר יצאו לאחרונה מבית המשפט המחוזי במחוז מרכז שופכים אור חדש על סוגיית אחריותו של מפעיל פורום או אתר אינטרנט לקישורים המפנים לאתרים המפרים זכויות יוצרים.
השאלה שעל הפרק הינה באילו נסיבות ימצא מפעיל או בעלים של אתר אינטרנט (או פורום) אחראי לכך שקישור שהוצב באתר או בפורום מפנה לאתר אחר בו מתבצעת הפרת זכות יוצרים. המחוקק הישראלי נמנע, עד היום, מלהתמודד באופן ישיר וברור עם סוגיה זו (וסוגיות דומות לה של אחריות תורמת להפרת זכויות יוצרים). הצעת חוק מסחר אלקטרוני התשס"ח-2008 כללה גם מודל של התמודדות עם שאלה זו, אולם הצעה זו נגנזה, ועימה גם הפתרון אשר הוצע בה.
החקיקה והפסיקה בעולם עסקו בעניין זה החל מתחילת שנות ה-90 לערך. בחינת החקיקה והפסיקה המשווה בעניין זה מגלה כי מגמה כללית של מעבר ממדיניות של אכיפה למדיניות של ניהול סכסוכים. באופן כללי וגורף ניתן לומר כי במדינות רבות התקבלו דוקטורינות כאלה ואחרות של "הודעה והסרה" אשר מעניקות פטור מאחריות למפעיל האתר או הפורום אשר יפעל בהתאם לסדר הפעולות הנקוב באותם חוקים.
בהעדר חקיקה בישראל, הרי שבתי המשפט אימצו אף הם באופן פשטני ביותר את דוקטרינת ה"הודעה וההסרה". דוגמאות לכך ניתן למצוא בפסקי הדין בעניין "על השולחן" ובעניין חמדה גלעד, שבהם נקבע העקרון הפשוט ביחס למנהלי פורומים: מנהל פורום אשר קיבל הודעה בדבר תוכן המפר זכויות יוצרים בפורום שהוא מנהל ופעל בתוך זמן סביר להסרת אותו תוכן מפר, הרי שהוא פטור מאחריות.
אלא שבחודש יוני שנה זו חלה התפתחות מעניינת בנושא, שעה שבית המשפט העליון נתן את פסק דינו בעניין האוניברסיטה העברית. הסוגיה המרכזית אשר נבחנה באותו פסק דין הייתה שאלת האחריות התורמת בהפרת זכויות יוצרים. בית המשפט העליון קבע כי גם בהעדר הוראת חוק מפורשת לעניין, הרי שיש מקום להחיל את דוקטרינת האחריות התורמת בהפרת זכויות יוצרים בישראל, ואף קבע שלושה מבחנים מצטברים הדרושים לשם הטלת אחריות תורמת.
בית המשפט המחוזי במחוז מרכז מיהר ליישם את ההלכה הנ"ל, ובשני פסקי דין אשר ניתנו בהפרש של חודש בין האחד למשנהו נבחנה אחריותם של מנהלי פורום ושל בעלי אתר אינטרנט לאור הלכת האוניברסיטה העברית.
בעניין רוטר.נט באה בפני השופט גרוסקופף שאלת אחריותו של מנהל פורום אשר במסגרתו, כך לטענת התובעות, הוצבו באופן תדיר קישורים לאתרים בהם מצויים עותקים מפרים של יצירות שבבעלות התובעות.
תחילה בחן בית המשפט את שאלת אחריותו הישירה של מנהל הפורום או בעל האתר. בית המשפט קובע כי ככלל לא ניתן להטיל אחריות ישירה להפרת זכויות יוצרים על בעל אתר אינטרנט אשר באתרו הוצב קישור המפנה לאתר אחר בו מתבצעת הפרת זכות יוצרים.
מכאן פנה בית המשפט לבחינת שאלת אחריותו התורמת של בעל אתר אינטרנט לקישורים לאתרים מפרים לאור הפסיקה בעניין האחריות התורמת לפי פסק הדין בעניין האוניברסיטה העברית.
המבחנים המצטברים אשר נקבעו בעניין האוניברסיטה העברית הם:
- קיומה בפועל של הפרה ישירה.
- מודעות לביצועה של ההפרה הישירה. לעניין זה נפסק כי חייבת להתקיים ידיעה בפועל על ההפרה, ולא די בכך שגורם הביניים יכול היה לדעת או היה עליו לדעת על ההפרה.
- תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע ההפרה. כאן נבחנות שורה של נסיבות וביניהן: פעולותיו של המפר, לרבות פעולות שנקט בכדי לעודד את קיום ההפרה; מידת מעורבותו בשרשרת האירועים שהובילה להפרה; יכולתו בנסיבות המקרה למנוע באופן אפקטיבי את קיומה של ההפרה תוך נקיטת אמצעים סבירים.
בית המשפט בחן את סוגיית אחריותו של בעל אתר או מנהל פורום לקישור מפר באתרו וקבע כי ככלל, אין להטיל אחריות תורמת על בעל אתר כזה, אלא אם קיבל הודעה בפועל על דבר הקישור המפר ולא פעל להסרתו. קביעה זו מתיישבת עם הפסיקה הקודמת לעניין זה וקובעת, למעשה, כי בעל אתר או מנהל פורום אשר פעל בהתאם לנוהל ה"הודעה וההסרה" במובנו הפשוט – פטור מאחריות.
עם זאת חשוב לזכור – נוהל ה"הודעה וההסרה" במקרה זה אינו, כפי שמקובל בחלק מהוראות החוק במדינות אחרות, מנגנון אשר עמידה בתנאיו מעניקה פטור לבעל האתר. השופט גרוסקופף שם את ה"הודעה והסרה" כמנגנון ראייתי בלבד. בעל אתר אשר קיבל הודעה בדבר קישור מפר ולא פעל להסרתו היה מודע לעצם ההפרה באתר אליו מפנה הקישור ותרם להפרה בכך שלא מנע אותה (התנאים השני והשלישי בעניין האוניברסיטה העברית). המשמעות היא כי מקום בו יעלה בידי בעל הזכויות להוכיח כי מפעיל האתר ידע בפועל על כך שהקישור מפנה לאתר מפר זכויות יוצרים הרי שיכול ותוטל אחריות על מפעיל האתר גם ללא נוהל הודעה והסרה.
עד כאן אין בפסק הדין בעניין רוטר.נט משום חידוש מרחיק לכת בעניין זה. אלא שהשופט גרוסקופף הרים במקרה זה את הכפפה והלך צעד נוסף עם ההלכה. כל מי שעוסק בסוגיות הפרת זכויות היוצרים בפורומים ובאתרי אינטרנט מודע לתופעת ה"ראש הקטן" – כאשר פורומים ואתרים שלמים מוקדשים למעשה לקישורים לאתרים המפרים זכויות יוצרים, אולם כל זאת לא באופן מוצהר אלא במסווה של במה לדיונים פתוחים ו"לוחות מודעות למיניהם". כאן מגיע חלקו המעניין של פסק הדין, אשר במסגרתו קבע בית המשפט שני חריגים לכלל הפוטר את בעל האתר מאחריות.
חריג ראשון הינו "חריג העידוד" – "בעל אתר המעודד באופן אקטיבי הצבת קישורים לאתרים מפרים באחד או יותר מהפורומים של האתר עלול למצוא עצמו אחראי להפרה תורמת"[3]. וחשוב להדגיש – שאלת העידוד האקטיבי אינה מצריכה אמירות מפורשות או פעולות נחרצות, אלא נבחנת לאור כלל הנסיבות, ובין היתר: "שם הפורום, דרך שיווקו לציבור, ההנחיות שניתנו לגולשים בתקנון האתר ובמסגרת הפורום, ההודעות שפורסמו מטעם בעל האתר ומפעיל הפורום, הצהרותיו הפומביות של בעל האתר וכיו"ב".
החריג השני הינו "חריג ה"פורום הפסול"" – מדובר בפורום אשר גם אם אינו מעודד באופן אקטיבי את ההפרות, הרי שהוא מוקדש, רובו ככולו, להצבת קישורים מפרים. נקבע כי לעניין זה יש לבחון את היקף הקישורים המפרים המצויים בפורום, והשופט גרוסקופף מצייד אותנו בכללי אצבע לעניין זה: "פורום סגור שבו קיימות במועד נתון למעלה מ- 10 קישורים לאתרים מפרים, ואשר הודעות הכוללות קישורים לאתרים מפרים מהוות יותר מרבע מהתוכן המהותי של הפורום (קרי, מההודעות שאינן בגדר בקשה לקבלת מידע או תגובה להודעות אחרות), צריך להיחשד כ"פורום פסול". לעומת זאת, ביחס לפורום פתוח נראה שראוי לקבוע מבחן מחמיר יותר, עד כדי דרישה שמחצית מהתוכן המהותי של הפורום יהיו הודעות הכוללות קישורים לאתרים מפרים."
בעל זכויות אשר יצליח להוכיח את אחד מן החריגים הנ"ל יעביר בכך את נטל ההוכחה לבעל האתר או מפעיל הפורום אשר עליהם יהיה להוכיח כי לא התקיימו בהם התנאים הקבועים בעניין האוניברסיטה העברית או כי יש להמשך קיומו של הפורום ערך לגיטימי.
כחודש ימים לאחר שניתן פסק הדין הנ"ל נתנה השופטת שטמר את פסק דינה בענין Nav N Go. במקרה זה דובר באתר אינטרנט אשר אחד מן הכתבים שהעסיק הציב בו קישור להורדת עותק מפר של תוכנת ניווט. בית המשפט דן באחריותו של בעל האתר להפרה, והוציא תחת ידיו מספר קביעות מעניינות.
ראשית נקבע שם כי הואיל ו"הודעה והסרה" אינו מנגנון המעוגן בחוק בישראל, הרי שלא חלה על בעל הזכויות החובה למסור הודעה לבעל האתר המפר. בנסיבות המקרה שהיה בפניו קבע בית המשפט כי מאחר ולא מדובר במי שהפר זכויות בהיסח הדעת, אלא בכתב האתר שעשה זאת במכוון, הרי שהתובעות שלא הודיעו לבעל האתר על ההפרה לא איבדו את זכותן לתביעה כנגדו.
בהמשך הלכה השופטת שטמר בעקבות השופט גרוסקופף וקיבלה את קביעתו כי ככלל אין להטיל אחריות תורמת להפרת זכות יוצרים על בעל האתר מקום בו לא ניתנה לבעל האתר הודעה על כך. אלא שבית המשפט נמנע מלבחון האם מתקיימים במקרה דנן החריגים אשר נקבעו בענין רוטר.נט, וזאת מאחר ומדובר באתר אינטרנט ולא בפורום גולשים. לפיכך חזר בית המשפט לבחון האם התקיימו המבחנים שנקבעו בעניין האוניברסיטה העברית.
אשר למבחן הידיעה, הרי שנקבע כי יש להוכיח ידיעה בפועל. לפיכך, המבחן הופעל על ידי בית המשפט באופן מצמצם מאד והתובעים נדרשו להוכיח מודעות בפועל ביחס להפרה הספציפית. בית המשפט לא קיבל את הטענות כי יש להסיק ידיעה כזו מתוך נסיבות המקרה.
מבחן התרומה המשמעותית להפרה, מסתבר, שזור במבחן הידיעה. השופטת שטמר קובעת כי מקום בו לא הוכחה ידיעה של בעל האתר, הרי שגם אם יש לו סמכויות פיקוח נרחבות על הנעשה באתר, לא ניתן לטעון כי לא הפעיל את כח הפיקוח שלו, ולפיכך גם לא מתקיים התנאי השלישי.
לסיכום:
פסק הדין בעניין האוניברסיטה העברית החיל את דוקטרינת ההפרה התורמת בזכויות יוצרים ואף קבע מבחן משולש לקיומה.
בתי המשפט בעניין רוטר.נט ו-Nav N Go יישמו מבחנים אלה ביחס לקישורים לאתרים מפרים מתוך אתר אינטרנט ופורומים.
נקבע כי ככלל על מנת להטיל אחריות תורמת על בעל אתר או מנהל פורום על התובע ליישם נוהל "הודעה והסרה" והאחריות תקום רק מקום בו לא הוסר הקישור המפר לאחר ההודעה.
ביחס לפורומים נקבעו שני חריגים – חריג העידוד וחריג "הפורום הפסול" – המאפשרים הטלת אחריות תורמת על מנהל הפורום גם ללא הודעה בדבר ההפרה.
נקבע כי החריגים הנ"ל אינם חלים על אתר אינטרנט (להבדיל מפורום).
מקום בו לא הוכחה בפועל ידיעה של בעל האתר בדבר הקישור המפר, הרי שלא ניתן גם לדרוש ממנו להפעיל את סמכות הפיקוח שלו.
במאמר מוסגר בשולי הדברים נציין שני דברים:
בשלושת פסקי הדין הנ"ל נקבע כי אין להטיל אחריות תורמת על הנתבעים. ייתכן וניתן ללמוד מכך כי בכוונת בתי המשפט להטיל אחריות תורמת במשורה בלבד, אולם זאת ימים יגידו.
בחודש יולי 2011 הונחה שוב על שולחנה של הכנסת הצעת חוק מסחר אלקטרוני התשע"א-2011. הצעת החוק כוללת, בין היתר, פרק העוסק באחריותו האזרחית של ספק שירותים באינטרנט, והיא מציעה גם פטור מאחריות כזו בכפוף לנוהל הודעה והסרה אשר נקבע שם. הצעת החוק טרם אושרה.
הכותב הינו עורך דין המתמחה בדיני אינטרנט, מחשבים, קניין רוחני ומשפט מסחרי
עורך דין אושר בן-עזרי 